Дата документа

18.10.1999

Источник публикации

БИЗНЕС-АДВОКАТ N 20, 1999 г.

БИЗНЕС-АДВОКАТ N 21, 1999 г.

БИЗНЕС-АДВОКАТ N 22, 1999 г.

Номер офиц. документа

...

Название документа

[СТАТЬЯ (А. Латынцев, "Бизнес-адвокат" No. 20-22, 1999 г.)]

Работа с кредиторами и дебиторами.

Текст документа

"РАБОТА С КРЕДИТОРАМИ И ДЕБИТОРАМИ"

Контрагент организации не выполнил своевременно обязательства, возложенные на него согласно условиям договора. Что обычно в этом случае предпринимает организация? Ждет: не соизволит ли уважаемый контрагент исполнить свои обязательства. При этом в качестве самоутешения придумываются самые разные отговорки: нежелание портить отношения с партнерами, трудности исполнительного производства, недостаточная проработанность условий договора и как следствие риск проиграть судебное дело и множество других. При этом, пожалуй, в качестве самого распространенного довода используется якобы несовершенство действующего российского законодательства. Но так ли это на самом деле? Действительно, существующая в настоящее время нормативная база российского права несовершенна, но и ее вполне достаточно, чтобы защитить интересы организации - кредитора. Рассмотрим только некоторые из возможных правовых вариантов, которые может предпринять кредитор для существенного улучшения своего финансового положения в условиях экономического кризиса и при повсеместном распространении неплатежей.

Правовая работа с дебиторской задолженностью

Под дебиторской задолженностью обычно понимается задолженность перед юридическим или физическим лицом иных субъектов права (контрагентов по сделкам, внедоговорных должников (вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения), в том числе государственных или муниципальных образований, и т.п.).

Основной задачей работы с дебиторской задолженностью является эффективное правовое взаимодействие с должниками (дебиторами), не исполнившими или ненадлежащим образом исполнившими договорные обязательства, с целью получения от них причитающихся кредитору денежных и иных средств в оптимальные сроки.

В качестве некоторых основных наиболее распространенных шагов, которые может предпринять организация при юридической работе, например, с дебиторской задолженностью по уплате денежных средств, можно указать следующие:

1) проведение переговоров с представителями должника с целью получить причитающиеся по договору денежные средства во внесудебном порядке (при этом, наряду с отсрочкой и рассрочкой платежа, возможны нетрадиционные способы прекращения обязательств - отступное, новация, зачет встречных однородных требований и т.п., вид и оформление которых будет зависеть от ситуации);

2) в случае, когда товар продан в кредит (в рассрочку) и не оплачен покупателем в срок, установленный договором, продавец может потребовать в судебном порядке возврата товара (если иное не оговорено в договоре), а в случае, если товар был перепродан третьим лицам, - обращения взыскания на переданное имущество;

3) обращение в суд с исковым заявлением о взыскании с должника причитающихся предприятию денежных средств. При этом необходимо как минимум:

- принять надлежащие меры для наложения судом ареста (в порядке обеспечения иска) на наиболее ликвидные активы общества (рублевые и валютные денежные средства, ценные бумаги, легковой автотранспорт и т.п.);

- максимально полно рассчитать убытки (реальный ущерб и упущенную выгоду) и проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами;

- предусмотреть возможные возражения ответчика (ответчиков) в ходе судебного разбирательства и подготовить все необходимые доказательства в обоснование своей позиции, а также принять ряд иных мер в зависимости от конкретной ситуации.

В некоторых случаях имеет смысл требовать в судебном порядке уплаты причитающихся денежных средств не только непосредственно от должника - организации, но и от ее участников (учредителей, акционеров и т.п.), материнских компаний и т.п.;

4) в случае банкротства должника принять неотложные меры для эффективного участия при проведении процедур банкротства предприятия (участие в собраниях кредиторов, надлежащее взаимодействие и необходимый контроль за действиями и решениями арбитражного управляющего, активное участие и надлежащий контроль в ходе проведения аукционов (конкурсов) и т.п.), а при недостаточности имущества юридического лица - банкрота принять необходимые меры для возложения субсидиарной ответственности по долгам обанкротившейся организации на его участников (учредителей, акционеров и т.п.), собственника имущества (например, при несостоятельности государственного или муниципального унитарного предприятия) и некоторых других категорий лиц, указанных в законодательстве;

5) передача прав кредитора другому лицу (на основании договоров цессии или финансирования под уступку денежного требования). В этом случае необходимо правильное оформление правоотношений по передаче прав требования новому кредитору (с оформлением надлежащим образом обеспечения исполнения обязательств), в противном случае организация рискует фактически получить взамен первоначального дебитора нового должника, нарушившего условия договора цессии.

В целях избежания конфликтных ситуаций предприятиям представляется целесообразным использовать в хозяйственной деятельности предусмотренные в действующем Гражданском кодексе РФ (далее по тексту ГК РФ) способы обеспечения исполнения обязательств, а также иные правовые механизмы, содержащие обеспечительные элементы и позволяющие если не своевременно ликвидировать просроченную дебиторскую задолженность, то сделать ее управляемой и практически исключить риск так называемых сомнительных долгов, получить которые кредитор уже не рассчитывает.

В качестве примеров можно указать на использование в хозяйственном обороте правовых механизмов удержания, залога (в том числе ипотеки), федуции (в частности, в виде отчуждения имущества с правом обратного выкупа либо в виде "обратной" продажи с отлагательным условием), резервирования права собственности на передаваемое по договору купли - продажи имущество, поручительства, банковской гарантии, вексельного поручительства (аваль), страхования, "обеспечительных" форм расчетов (аккредитив, инкассо и т.п.), хранения с правом реализации и последующего зачета, доверительного управления имуществом, задатка, операций РЕПО и многого другого.

Каждый из перечисленных правовых институтов имеет свои особенности, порядок реализации и последствия, поэтому наиболее эффективной является индивидуальная разработка комплексной системы обеспечения исполнения обязательств исходя из особенностей договорных правоотношений конкретного предприятия. Несмотря на кажущуюся трудоемкость, данная система позволит в короткий срок практически полностью контролировать процесс погашения возникающей дебиторской задолженности, принимая в случае необходимости предусмотренные законодательством оперативные меры, позволяющие в максимально короткие сроки и в весьма облегченном варианте (по сравнению с обычным порядком) погашать просроченные долги. Поверьте, финансовое благополучие Вашего предприятия, даже при его рентабельной работе, но в условиях получивших повсеместное распространение повальных неплатежей без нормальной системы обеспечения договорных обязательств практически нереально.

Внесудебное погашение просроченной задолженности

Данный путь наиболее оптимален и максимально желателен, особенно если просрочившим должником предприятия является старый деловой партнер или стратегически важный контрагент. Но необходимо отметить, что при выборе данного варианта погашения задолженности обязательно требуется наличие доброй воли со стороны контрагента, в противном случае данное направление действий окажется фактически тупиковым и потребуется обращение к иным способам погашения дебиторской задолженности, но время будет упущено.

Итак, в большинстве случаев первое, что может предпринять организация по отношению к неисполнившему или ненадлежащим образом исполнившему свои договорные обязательства контрагенту, является обращение (в устной или письменной форме) с предложением (обращение в форме претензии во многих случаях нежелательно) погасить задолженность в максимально короткие сроки.

В ходе переговоров (переписки) представляется целесообразным обсудить вопрос не только о допустимой с точки зрения кредитора отсрочке или рассрочке выполнения обязательств, но и о приемлемых для обеих сторон нестандартных способах прекращения обязательств (отступное, новация и т.п.). Во избежание последующих споров и неоправданных убытков в составляемых документах необходимо подробно регламентировать все правоотношения сторон (особенно учитывая, что контрагент уже раз нарушил свои обязательства), а также проанализировать возможные неблагоприятные последствия указанных действий.

Например, при составлении соглашения о рассрочке платежа рекомендуется включить в него условие типа: "указанные в настоящем соглашении договоренности теряют силу в случае нарушения должником срока и размера оплаты хотя бы одного указанного в настоящем соглашении платежа".

Данное положение не позволит недобросовестному должнику расценивать заключенное соглашение как изменение условий договора, позволяющее совершенно безнаказанно не выполнять свои обязательства еще какое-то время. При этом указанная оговорка позволит кредитору, при нарушении со стороны должника новых сроков оплаты, истребовать с него, например, неустойку или проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами, исчисленными начиная с первоначально оговоренной даты, приведенной непосредственно в тексте договора, а не с новой даты, закрепленной в соглашении о рассрочке. Отсутствие же в соглашении указанной фразы будет расценено судом как изменение договорных сроков, и, соответственно, должник будет отвечать только за нарушение новых сроков. В частности, кредитор будет вправе требовать уплаты неустойки или процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами только начиная с новой даты, указанной в соглашении, а не с первоначальной даты, приведенной непосредственно в договоре.

Касаясь темы оформления прекращения договорных обязательств в форме предоставления отступного (передачи имущества, уплаты определенной денежной суммы и т.п. - ст. 409 ГК РФ) или заключения соглашения о замене первоначального обязательства другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация) (ст. 414 ГК РФ), необходимо также указать на целесообразность закрепления в соглашениях правового механизма "возврата сторон в первоначальное положение", подобного указанному выше при рассмотрении оформления рассрочки платежа. Кроме того, например, при оформлении соглашения об отступном кредитору необходимо обратить внимание на надлежащее закрепление оговоренных условий о размере, сроках, порядке предоставления отступного. Не лишним будет предусмотреть также обеспечение исполнения обязательств, указанных в соглашении об отступном или о новации.

Если товар продан в кредит или в рассрочку

Ситуация, когда в основе дебиторской задолженности лежит продажа товара в кредит или в рассрочку, является наиболее распространенной, поэтому выделим ее отдельно. Товар считается проданным в кредит, если его оплата должна быть произведена через определенное время после передачи покупателю (п. 1 ст. 488 ГК РФ), то есть далеко не обязательно для осуществления права требования об обращении взыскания на предмет сделки использовать термины типа "коммерческий кредит", "продажа товара в кредит", "товарный кредит" и т.п.

Если иное не предусмотрено договором купли - продажи, с момента передачи покупателю товара, проданного в кредит, и до его оплаты товар признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (п. 5 ст. 488 ГК РФ). При этом по общему правилу покупатель вправе отчуждать приобретенный в кредит товар, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другим лицам, либо иным образом распоряжаться купленным, но не оплаченным товаром, только с согласия продавца.

Если же покупатель перепродал неоплаченный товар третьим лицам, то первоначальный продавец, основываясь на закрепленном в действующем законодательстве правиле "о том, что обременение следует за вещью", может обратить взыскание на указанный товар, даже если тот уже находится у третьих лиц (ст. 353 ГК РФ). При этом у первоначального покупателя, реализовавшего неоплаченный купленный в кредит товар, возникает обязанность возместить понесенные убытки не только первоначальному продавцу, но и третьим лицам, которым товар был перепродан.

В некоторых ситуациях имеет смысл при продаже товаров в кредит или в рассрочку воспользоваться закрепленным в Гражданском кодексе РФ правовым механизмом сохранения права собственности на предмет сделки за продавцом до момента полной оплаты товара или наступления иных обстоятельств. В этом случае покупатель лишен возможности, до перехода к нему права собственности, отчуждать товар или распоряжаться им иным образом, если, конечно, иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств товара. При этом истребовать от покупателя переданный, но не оплаченный своевременно товар, находящийся в собственности продавца, с правовой точки зрения намного легче, чем реализуя механизм обращения взыскания на перешедший в собственность покупателя товар, проданный в кредит.

Свои особенности имеет и продажа товара в рассрочку. В этом случае продавец также по общему правилу вправе требовать возврата товара, если покупатель не производит в оговоренный срок очередной платеж за переданный товар. Однако это правило не применяется, если сумма платежей, полученных от покупателя, превышает половину цены товара, либо договором предусмотрены иные последствия просрочки покупателем очередного платежа (п. 2 ст. 489 ГК РФ). В остальном к правоотношениям, вытекающим из договора продажи товара в рассрочку, применяются правила, закрепленные для продажи товара в кредит.

Конечно, использование указанных выше правовых механизмов истребования товара имеет смысл только в ситуациях, когда товар, служащий предметом сделки, относительно ликвиден, либо когда получить за него реальные деньги от должника маловероятно. В противном случае продавцу рекомендуется настаивать на надлежащем исполнении положений договора об оплате товара в соответствии с оговоренными условиями, а также требовать оплаты договорной неустойки (либо процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами), штрафов и компенсации убытков за нарушение условий договора.

Некоторые основы расчета убытков

При расчете реального ущерба организация может включить в него следующие составляющие, имеющие место в результате нарушения обязательств со стороны контрагента:

- рыночную стоимость утраченного или поврежденного имущества;

- проценты за пользование кредитом, если потерпевшая сторона вынуждена получить дополнительный банковский кредит либо просрочить возврат ранее полученного кредита;

- увеличение условно - постоянных расходов в себестоимости продукции (в том числе расходы по заработной плате с учетом отчислений на социальное страхование и отчислений на оплату отпусков);

- расходы по оплате всех санкций, в том числе неустоек (штрафов, пени и т.п.), а также суммы, направленные на компенсацию убытков третьим лицам;

- расходы по оплате дополнительной заработной платы;

- расходы, связанные с оплатой срочного заказа, а также необходимых для восстановления нарушенного права юридических, консультационных и иных видов услуг;

- затраты, необходимые для приобретения дополнительного сырья, материалов, комплектующих изделий, топливно - энергетических ресурсов и т.п.;

- разумные расходы по возврату продукции и реализации ее новому потребителю;

- себестоимость брака и дополнительные расходы на гарантийный ремонт и обслуживание изделий у потребителя;

- иные составляющие, предусмотренные действующими в настоящее время нормативными актами и обычаями делового оборота.

Касаясь упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ), отметим, что ее размер равен величине, на которую могло бы увеличиться имущество потерпевшего (в том числе денежные средства), если бы должник исполнил свои обязательства надлежащим образом. При расчете упущенной выгоды необходимо уделить особое внимание объективным факторам, влияющим на размер прибыли (например, сезонные колебания цен и объемов выпуска продукции, чрезвычайные обстоятельства и т.п.). Кроме того, в данном случае приобретает большое значение сбор в наиболее полном объеме необходимой доказательственной базы (в том числе наличие причинно - следственной связи между нарушением должником договорных обязательств и размером убытков; отсутствие у кредитора возможности уменьшить разумными способами размер упущенной выгоды; предпринятые кредитором меры и сделанные им приготовления, позволяющие получить прибыль; выполнение самим кредитором договорных обязательств надлежащим образом; наличие возможности использования по своему усмотрению средств, подлежащих получению по договору и т.п.).

Судебное урегулирование споров

Говорить о тонкостях и сложностях судебного процесса и исполнительного производства можно бесконечно. В данной же статье очень кратко наметим лишь некоторые ориентиры и ограничимся рассмотрением особенностей взыскания денежной задолженности.

Итак, урегулировать спор о порядке погашения денежной задолженности во внесудебном порядке не удалось. Остается путь погашения задолженности посредством обращения в судебные инстанции. Первым, на что необходимо обратить внимание истцу после грамотного оформления искового заявления и максимально точного расчета убытков (для получения конечной суммы исковых требований), является принятие эффективных мер, направленных на обеспечение иска. В зависимости от ситуации, они будут довольно разнообразны. Например, наиболее распространенным является наложение судом ареста на наиболее ликвидные активы ответчика (рублевые и валютные средства, некоторые виды ценных бумаг, легковой автотранспорт, оргтехнику и т.п.), в том числе находящиеся у третьих лиц. Кроме того, суд, по ходатайству истца, может запретить совершать определенные действия как ответчику, так и третьим лицам, разумеется, если их действия касаются предмета спора (п. 1 ст. 76 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее по тексту АПК РФ).

Причем откладывать подачу заявления об обеспечении иска в некоторых ситуациях равнозначно провалу всего дела, так как дает возможность недобросовестному ответчику "увести" деньги с банковских счетов и, реализовав самое ценное и ликвидное имущество, оставить кредитора с необеспеченным исполнительным листом (или иным исполнительным документом).

Обращаем ваше внимание, что одним из основных принципов гражданского и арбитражного судопроизводства является принцип состязательности (ст. 7 АПК РФ), что фактически означает, что если какие-либо доводы сторон, участвующих в процессе, не будут подкреплены надлежащей доказательственной базой, они будут считаться недоказанными, какими бы убедительными они ни были, что чревато отказом в удовлетворении исковых требований.

Не говоря уже о построении максимально обоснованной с точки зрения законодательства, логически точной и убедительной системы защиты интересов вашего предприятия, необходимо осуществлять контроль за надлежащим соблюдением всех процессуальных требований законодательства, нарушение которых также может явиться причиной отмены судебного решения.

Привлечение к ответственности руководителей,

учредителей, индоссантов и иных третьих лиц

Немаловажным в плодотворной работе с дебиторской задолженностью является полное определение круга лиц, к которым можно предъявить требования. Конечно, в большинстве случаев ответчиком будет непосредственно сторона сделки, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая договорные обязательства.

Но в некоторых случаях действующее законодательство допускает привлечение к ответственности (в том числе в виде полной компенсации убытков) руководителей предприятия - должника, участников общества (учредителей, акционеров и т.п.), членов совета директоров (наблюдательного совета), членов правления, индоссантов, материнские компании и многих других третьих лиц, не участвующих в сделке, но таким или иным образом связанных с должником.

Необходимо различать солидарную и субсидиарную ответственности. Под субсидиарной ответственностью принято понимать дополнительную к ответственности основного должника по его обязательствам ответственность третьего лица, не являющегося стороной в сделке, обязательства по которой не выполнены или выполнены ненадлежащим образом. Субсидиарная ответственность возникает только в случае отказа основного должника удовлетворить требования кредиторов, или неполучения ими в разумный срок ответа от должника на предъявленное требование (ст. 399 ГК РФ).

В отличие от субсидиарной ответственности в случае с солидарной ответственностью кредитор может потребовать удовлетворения своих требований в полном объеме сразу после возникновения обязательств непосредственно у любого из солидарных должников (ст. 323 ГК РФ). Если кредитор обратился с требованием к одному из солидарных должников, но не получил от него полного удовлетворения, то он (кредитор) имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. При этом солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено в полном объеме (п. 2 ст. 323 ГК РФ).

Необходимо также отличать субсидиарную и солидарную ответственности от долевой ответственности, общим правилом для которой является обязанность каждого из должников исполнить обязательство только в пределах размера своей доли.

В качестве нескольких примеров субсидиарных должников, от которых кредитор может требовать погашения дебиторской задолженности должника, можно назвать:

- учредителей (участников), собственников имущества, руководителей любой организации в случае признания ее банкротом, а также других лиц, имеющих право давать обязательные для организации указания или иным образом определять ее действия, если несостоятельность организации вызвана их указаниями или иными виновными деяниями (действиями или бездействием) (ст. 56 ГК РФ);

- руководителей и (или) учредителей (участников) организации, осуществлявшей незаконную деятельность по привлечению денежных средств граждан (п. 5 ст. 188 Закона РФ "О несостоятельности (банкротстве)");

- участников полного товарищества и товарищества на вере по любым обязательствам юридического лица (п. 1 ст. 75 и п. 2 ст. 82 ГК РФ);

- основное (материнское) хозяйственное общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, в случае банкротства последнего (п. 2 ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона РФ "Об акционерных обществах", ст. 6 Закона РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью");

- государство по обязательствам казенного предприятия (п. 5 ст. 115 ГК РФ);

- собственников имущества учреждения по обязательствам последнего (ст. 120 ГК РФ, ст. 9 Закона РФ "О некоммерческих организациях");

- членов ассоциации (союза) по обязательствам последней в размере и в порядке, установленных учредительными документами (п. 4 ст. 121 ГК РФ);

- независимых оценщиков в случае завышения стоимости неденежных вкладов в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью (ст. 15 Закона РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью");

- пользователя в договоре коммерческой концессии за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (п. 4 ст. 1029 ГК РФ).

Среди солидарных должников, несущих ответственность перед кредитором своим имуществом, действующее гражданское законодательство называет, например:

- основное (материнское) хозяйственное общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания и отвечает вместе с дочерним обществом по всем сделкам, заключенным во исполнение таких указаний (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона РФ "Об акционерных обществах", ст. 6 Закона РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью");

- руководителя, членов коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции), членов совета директоров (наблюдательного совета) либо управляющую организацию, которые отвечают перед обществом (ОАО, ЗАО либо ООО) за причиненные ему убытки в результате их виновных действий (или бездействия) (ст. 71 Закона РФ "Об акционерных обществах", ст. 44 Закона РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью");

- организации, возникшие в результате реорганизации должника, отвечают по его долгам в случае, если разделительный баланс не позволяет определить правопреемника (ст. 60 ГК РФ);

- участников ООО, внесших свои вклады не полностью, которые отвечают в пределах неоплаченной части вклада (п. 1 ст. 87 ГК РФ, ст. 2 Закона РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью");

- участников финансово - промышленной группы, отвечающих по всем обязательствам центральной компании ФПГ, возникшим в результате участия в ФПГ (особенности ответственности в данном случае могут быть установлены договором о создании ФПГ) (ст. 14 Закона РФ "О финансово - промышленных группах");

- продавца в договоре продажи предприятия (как имущественного комплекса), отвечающего по включенным в состав переданного предприятия долгам без согласия покупателя (п. 4 ст. 562 ГК РФ);

- арендодателя в договоре лизинга, который отвечает по обязательствам выбранного им продавца (п. 2 ст. 760 ГК РФ);

- товарищей в договоре простого товарищества (договоре о совместной деятельности), отвечающих по всем предпринимательским обязательствам товарищества (ст. 1047 ГК РФ).

Особо необходимо обратить внимание предприятий, использующих в своих расчетах векселя и иные ценные бумаги, что не только лицо, выдавшее ценную бумагу, но и все лица, индоссировавшие ее, отвечают в полном объеме по обязательствам, вытекающим из ценной бумаги перед ее держателем. При этом отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается.

Например, если ваше предприятие получило в качестве оплаты вексель какого-либо банка (другой организации), который является банкротом и взять с которого нечего, то ваше предприятие может обратиться с требованием уплаты суммы, указанной в векселе, к любому из предыдущих его владельцев, поставивших на нем индоссамент (передаточную надпись).

Кроме того, касаясь оборота простых и переводных векселей, необходимо указать, что солидарно обязанными перед векселедержателем являются не только все выдавшие и индоссировавшие эту ценную бумагу лица, но и акцептовавшие, и поставившие на ней аваль. Единственным исключением из этого правила является положение о том, что индоссанты, поместившие перед своей подписью слова "без оборота на меня", освобождаются от солидарной ответственности.

При введении судом внешнего управления снимаются все ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов и вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам, что фактически означает приостановку исполнения должником всех денежных обязательств (ст. 69 Закона РФ "О несостоятельности (банкротстве)"). Кроме того, в ряде случаев Закон наделяет арбитражного управляющего правом отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке. Поэтому кредитору необходимо оперативно и грамотно принимать эффективные меры, вплоть до самого момента погашения долга.

Если же все предпринятые меры не дали необходимого результата и имущества должника оказалось недостаточно, то вспомните, что в некоторых случаях можно привлечь к ответственности руководителей организации - должника, ее участников (акционеров, учредителей и т.п.), материнские компании, собственников имущества (по долгам учреждений) и т.п.

Необходимо учитывать, что имеет свои особенности и требует дополнительного разъяснения исполнительное производство в ситуациях, когда должником является, например, банк или иная кредитная организация, государственные или муниципальные образования, а также в случае, когда производится обращение взыскания на ценные бумаги, дебиторскую задолженность, доли в уставном капитале, доли в имуществе, принадлежащем должнику на праве общей собственности, имущество, оборот которого ограничен и т.п. Анализу этих и иных подобных ситуаций, возникающих в ходе исполнительного производства, будет посвящен один из следующих номеров нашего журнала.

В данном случае кратко остановимся на довольно новом для российского права способе погашения дебиторской задолженности, которым является обращение взыскания на дебиторскую задолженность должника, то есть на долги перед ним третьих лиц. Довольно часто случается, что у задолжавшего предприятия, не имеющего более менее привлекательных активов, в числе должников числятся авторитетные, платежеспособные и рентабельные предприятия. Именно на эту дебиторскую задолженность должника и имеет смысл, в ряде случаев, обратить внимание кредитору.

Специальные правила обращения взыскания на дебиторскую задолженность изложены в утвержденной Приказом Министерства юстиции РФ от 3 июля 1998 г. No. 76 Временной инструкции о порядке ареста и реализации прав (требований), принадлежащих должнику как кредитору по неисполненным денежным обязательствам третьих лиц по оплате фактически поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг (дебиторской задолженности) при обращении взыскания на имущество организаций - должников, а также в Постановлении Правительства РФ от 27 мая 1998 г. No. 516.

Обращение взыскания на дебиторскую задолженность должника состоит из следующих этапов:

- ареста дебиторской задолженности;

- реализации дебиторской задолженности.

Арест дебиторской задолженности означает:

запрет должнику на совершение любых действий, приводящих к изменению либо прекращению прав требований должника по соответствующим обязательствам, а равно на передачу соответствующих прав требований третьим лицам;

изъятие у должника документов, подтверждающих дебиторскую задолженность, и передачу их на хранение. Об изъятии документов, подтверждающих арестованную дебиторскую задолженность должника, составляется акт, куда вносится перечень изъятых документов;

возникновение обязательства должника и дебиторов должника по требованию лиц, осуществляющих взыскание, предоставить все необходимые документы, удостоверяющие конкретные права требования и подтверждающие размер задолженности по соответствующему обязательству (акты сверки, договоры, акты приемки - передачи, накладные, платежные документы, расчеты и т.п.);

возникновение у дебитора должника обязательства с момента получения от лица, осуществляющего взыскание, уведомления о наложении ареста на дебиторскую задолженность и до момента реализации прав требования по этой задолженности исполнять соответствующее обязательство только путем перечисления денежных средств на указываемый в уведомлении депозитный счет лица, осуществляющего взыскание.

Интересно отметить, что отсутствие отражения дебиторской задолженности должника в документах бухгалтерского учета при наличии документов, подтверждающих дебиторскую задолженность, не является препятствием для наложения ареста.

Реализация дебиторской задолженности происходит либо на торгах, либо на комиссионных началах. При этом вначале необходимо провести оценку дебиторской задолженности должника, учитывая все факторы, влияющие на рыночную стоимость дебиторской задолженности: финансовое состояние дебитора, наличие обеспечения по соответствующему обязательству и т.п. Затем Федеральным долговым центром при Правительстве РФ либо специализированными организациями проводятся торги (в форме открытых аукционов) по реализации арестованной дебиторской задолженности. В случае же, если среди участников аукциона не нашлось покупателей указанных долгов, то дебиторская задолженность подлежит реализации на комиссионных началах. В этом случае допускается переоценка дебиторской задолженности в связи с невозможностью ее реализации.

Нетрудно отметить, что указанные правила фактически призваны создать в России условия для цивилизованного рынка долгов, нормальное функционирование которого позволит, в частности, более оперативно и эффективно работать предприятиям со своей дебиторской задолженностью, например, продав по приемлемым ценам часть своей дебиторской задолженности посредством договора цессии (уступки права требования).

Должник - банкрот

С момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом положение с погашением дебиторской задолженности для многих категорий кредиторов резко ухудшается, так как с введением наблюдения среди кредиторов выстраивается своеобразная очередь, и большинство коммерческих партнеров организации - потенциального банкрота (кроме обеспечивших исполнение своих обязательств залогом имущества должника) оказываются в самом хвосте очереди. Кроме того, сразу вводится в действие ряд правовых конструкций, практически полностью блокирующих выполнение дебитором своих коммерческих обязательств.

Поэтому в большинстве случаев в интересах кредитора принять все возможные правовые и экономические меры, предотвращающие признание дебитора банкротом, по крайней мере, до прекращения исполнительного производства по делам, в которых заинтересован кредитор.

В некоторых случаях имеет смысл выступить единым фронтом с должником, проявившим добрую волю в прекращении обязательств перед вашим предприятием, и помочь ему юридическими способами отбивать нападки других кредиторов. Например, необходимо проследить за тем, чтобы заявление о признании должника банкротом соответствовало всем требованиям, указанным в Законе РФ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту Закон о банкротстве), и, в случае необходимости, указать на них арбитражному суду, который должен в этом случае вернуть такое заявление подателю (ст. 43 Закона о банкротстве). Таким образом, ваше предприятие может получить поистине драгоценное время для совершения необходимых исполнительных действий. В этих же целях ваши специалисты, в частности, могут помочь должнику составить грамотный отзыв на заявление о признании должника банкротом и сделать попытку убедить суд принять решение об отказе в признании должника банкротом, а также принять необходимые меры для предупреждения банкротства (ст. 26 Закона о банкротстве).

Если же избежать банкротства дебитора невозможно, либо нет взаимопонимания с его стороны, то кредитор должен принять максимально эффективное участие во всех процедурах банкротства.

Во-первых, необходимо учитывать, что каждый из конкурсных кредиторов обладает на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным сумме его требований по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам, признаваемым в соответствии с условиями Закона о банкротстве установленными на дату проведения собрания кредиторов (п. 3 ст. 12 Закона о банкротстве). По общему правилу решения собранием кредиторов принимаются большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов, присутствующих на собрании кредиторов (ст. 14 Закона о банкротстве). Исключения законом предусмотрены только для некоторых весьма важных решений, которые должны приниматься большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов.

Следовательно, чтобы голос вашего предприятия был более весомым на собрании кредиторов, необходимо добиться своевременного и максимально возможного признания обоснованности ваших требований в судебном либо внесудебном порядке (подписание акта сверки расчетов и т.п.).

Во-вторых, в ходе банкротства многое будет зависеть от арбитражного управляющего, поэтому не упустите свой шанс выдвинуть на эту должность человека, которому доверяете.

В-третьих, уже на этапе введения наблюдения необходимо предпринять наиболее эффективные варианты обеспечения требований кредиторов, среди которых могут быть названы: наложение ареста на имущество должника, запрет на совершение каких-либо сделок без согласия внешнего управляющего, обязательство передать ценные бумаги, валютные ценности и иное имущество должника на хранение третьим лицам, отстранение руководителя должника от должности и т.п. (ст. 44 Закона о банкротстве).

В-четвертых, при очевидной нехватке имущества должника, необходимого для удовлетворения всех требований кредиторов, в их интересах проследить (возможно с приглашением сторонних специалистов), чтобы арбитражным управляющим были своевременно и с наибольшей эффективностью приняты все меры, направленные на максимально полное удовлетворение требований кредиторов. Например, чтобы была досконально проведена работа по выявлению и признанию недействительными всех сделок, которые совершены в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, если они направлены на реализацию имущества предприятия по заниженной цене либо совершены на иных льготных условиях; связаны с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника в связи с его выходом из состава участников; содержат хоть малейший признак предпочтительного удовлетворения требований одних кредиторов перед другими кредиторами; совершены с заинтересованным лицом и повлекли убытки и т.п. Результатом признания недействительными таких сделок является обратная реституция, то есть возврат всего полученного по такой сделке либо уплата денежного эквивалента (ст. 167 ГК РФ).

Кроме того, необходимо учитывать, что при осуществлении своих полномочий конкурсный управляющий вправе предъявлять требования к третьим лицам, которые в соответствии с действующим законодательством могут нести субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства.

Но самое главное, что при грамотном подходе кредитор может воспользоваться банкротством своего (и не только своего) должника как одним из весьма дешевых способов расширения своего бизнеса, получения дополнительной прибыли и (или) увеличения своей производственной имущественной базы. Дело в том, что среди мер, направленных на удовлетворение требований кредиторов, законодательством предусмотрена продажа всего предприятия (бизнеса) должника как имущественного комплекса, включая земельные участки, здания, сооружения, продукцию, права требования, фирменное наименование, товарные знаки и т.п. (ст. 86 Закона о банкротстве). Но при этом в состав предприятия не включаются денежные обязательства и обязательные платежи (в том числе налоговые) должника.

То есть, во многих случаях существует возможность весьма дешево приобрести действующее производственное предприятие (производственные мощности), выпускающее готовую продукцию, с запасами сырья и материалов, но, как говорится, с "чистого листа", то есть без каких-либо долгов (перед контрагентами, бюджетом и т.п.).

Целесообразность данного шага и его особенности строго индивидуальны для каждого конкретного случая и требуют отдельного подробного анализа ситуации. Поэтому только укажем, что если иное не предусмотрено планом внешнего управления (либо иное не установлено собранием или комитетом кредиторов), то продажа предприятия (бизнеса) проводится путем проведения открытых торгов в виде аукциона (либо с согласия комитета кредиторов или собрания кредиторов в виде конкурса). Если аукцион (конкурс) не состоялся по причине отсутствия желающих покупателей, то при наличии согласия комитета кредиторов или собрания кредиторов предприятие может быть продано без проведения повторных торгов, то есть путем заключения договора купли - продажи (ст. 86 Закона о банкротстве).

Весьма привлекательными в некоторых случаях может оказаться участие в аукционах и иных мероприятиях, направленных на реализацию прав требований должника или иных объектов его имущества (если предприятие (бизнес) не продается как единый имущественный комплекс).

В заключение настоящего параграфа хотелось бы обратить внимание кредиторов, попытки которых по погашению дебиторской задолженности в ходе процедур банкротства не увенчались успехом (полностью либо частично), что они имеют право предъявить свои требования к третьим лицам, получившим незаконно имущество (в том числе денежные средства) должника, в течение десяти лет после окончания производства по делу о банкротстве (п. 7 ст. 114 Закона о банкротстве).

Правовая работа с кредиторской задолженностью

Под кредиторской задолженностью обычно понимается задолженность самого юридического или физического лица перед иными субъектами права (контрагентами по сделкам, бюджетами всех уровней по уплате налогов, сборов либо иных обязательных платежей и т.п.).

В отличие от правовых механизмов, используемых при работе с дебиторской задолженностью, в данном случае должны использоваться диаметрально противоположные по целям способы. То есть, если при работе со своими должниками одной из основных целей предприятия является своевременное взыскание долга и получение адекватного возмещения убытков, то при правовой работе с кредиторами в качестве основных задач (кроме, конечно, своевременного выполнения своих договорных обязательств) выступают:

- достижение максимальной рассрочки либо отсрочки выполнения обязательств предприятия;

- признание недействительными полностью или частично решений налоговых, таможенных и иных контролирующих органов и тем самым уменьшение до предельно возможного уровня сумм финансовых санкций, уплачиваемых в административном порядке (налоговых, таможенных и т.п.);

- уменьшение до предельно возможного уровня претензионных сумм финансовых санкций и убытков, предъявляемых контрагентами по сделкам;

- в крайнем случае, расторжение либо признание недействительными "потерявших интерес" договоров и при необходимости истребование переданных по ним денежных или иных средств (актуальность данного способа возврата оборотных средств резко возрастает в условиях экономического кризиса, диктующего резкое сокращение расходной части организаций);

- в случае наложения ареста на счета либо имущество предприятия - признание принятых обеспечительных мер неосновательными и, как следствие, освобождение от ареста;

- покупка с максимально возможным дисконтом долгов кредиторов в целях дальнейшего прекращения своих обязательств перед ними зачетом встречных однородных требований;

- принятие иных возможных эффективных мер, направленных на сохранение в обороте организации необходимых денежных и иных средств.

Налоговая инспекция оштрафовала неправомерно

Первое, на что необходимо обратить внимание предприятию, причем не только в ситуации, когда оно остро нуждается в оборотных средствах, - это налоговые и иные обязательные платежи и финансовые санкции, уплаченные по решениям налоговых органов.

Опуская огромную отдельную тему оптимизации налоговых платежей предприятия, рассмотрение которой не является целью настоящей статьи и которая зачастую требует строго индивидуального подхода, отметим, что по данной тематике издано довольно много разнообразной литературы, но многие указанные в ней советы либо безнадежно устарели, либо являются непродуманными по своей сути. К сожалению, приходится констатировать, что многим коммерсантам, начитавшимся таких советов по оптимизации налоговых платежей, впоследствии приходится расплачиваться за ошибки авторов огромными финансовыми санкциями своих предприятий.

В этой связи единственной рекомендацией в данном случае может служить совет привлекать именно налоговых юристов, перед тем как применить ту или иную схему оптимизации, а также в иных случаях, когда организацией заключаются сделки, приводящие к существенному изменению налогооблагаемой базы. Правоотношения могут быть грамотно оформлены с точки зрения гражданского права, но не учитывать возможностей и особенностей налогового законодательства и тем самым усиливать налоговое бремя. Опытный же налоговый юрист не только сможет подсказать, как избежать уплаты неоправданных в рассматриваемой схеме сделок налоговых платежей, но и по возможности рассрочить уплату в бюджет неизбежных налогов.

И, конечно, налоговый юрист будет необходим вашему предприятию в процессе признания решения налоговых органов недействительным. При этом целесообразно обратить особое внимание на штрафы, уплаченные в прошлом. Как показывает практика, обычно от 30 до 100% финансовых санкций, указанных в решениях ГНИ, неосновательны. А денежные средства, необоснованно уплаченные налогоплательщиком в бюджет, во многих случаях могут быть необходимы предприятию для выживания.

Во многих случаях ГНИ штрафует не по результатам выявленных бухгалтерских ошибок, а весьма вольно толкуя действующее налоговое законодательство. При этом ни для кого не секрет, что государственный бюджет России в настоящее время представляет собой некое подобие дырявого мешка, в котором кишат только жадные руки чиновничества, нагло и безнаказанно набивающего свои карманы. Не желая сокращать свои расходы, государственный аппарат просит очередной раз "подтянуть ремни", не обращая внимания, что налоговое бремя становится для российских предприятий налоговой удавкой.

При общей декларации намерения снижать налоги чиновниками всех уровней придумываются дополнительные изощренные способы поддержания своих "кормушек". При данных обстоятельствах предприятие, заботящееся о своем будущем, должно уделять особое внимание отражению налоговых нападок. Конечно, не стоит во всем винить налогового инспектора, который пришел к вам с проверкой. Его участь часто вызывает сочувствие. Получив задание любыми способами наполнить бездонный бюджет, он вынужден собирать хоть что-то, в первую очередь, у тех, кто на виду, - у производственных предприятий. Большинство разделов теневого капитала ему не доступно, вот и остается отнимать последнее у нищих производственников, придумывая самые разнообразные основания и вольно трактуя налоговые нормы.

Поэтому зачастую ГНИ снижает суммы финансовых санкций, если налогоплательщик представил грамотно составленные разногласия на акт документальной налоговой проверки, стремясь не довести дело до судебного разбирательства, либо быстро соглашается с решением арбитражного суда первой инстанции, признавшим их решение недействительным. Ведь в ходе судебного разбирательства необходимо аргументированно доказывать свою позицию и опровергать позицию своего контрагента, потому что требовать уплаты налоговых санкций по надуманным основаниям при грамотной защите налогоплательщиком своих интересов практически невозможно.

Многие налогоплательщики, под предлогом сохранения хороших отношений с налоговыми органами, предпочитают не оспаривать их налоговые решения, провоцируя тем самым ГНИ на дальнейшие незаконные поборы в бюджет ("раз платят, значит, с них что-то еще можно взять"). Поэтому и процветает в налоговых органах принцип типа "пытаться отхватить по максимуму, авось неграмотный, заплатит. Если же налогоплательщик начнет аргументированно спорить, то отказаться от своего решения всегда успеем". И честные налогоплательщики платят. Урезая жизненно необходимые затраты, лишая будущего себя и своих потомков, обрекая свое дело (зачастую дело всей жизни) на верную гибель, они платят огромные неосновательные штрафные санкции, которые бесследно исчезают в бездонном чреве чиновничества.

При этом налогоплательщику практически всеми средствами массовой информации настоятельно внушают мысль о несовершенстве российского законодательства, о бесперспективности судебных тяжб и вообще о бесполезности ведения какой-либо разумной промышленной деятельности в России. Для чего это делается, догадаться нетрудно.

Но при всех изъянах и недоработках действующего российского законодательства опускать руки и не воспользоваться уже существующими его возможностями в деле защиты своих интересов со стороны российских налогоплательщиков представляется не только верхом беспечности и крайней близорукости, но и катализатором полного развала экономики.

Назовем только некоторые из огромного числа "способы" неосновательного привлечения налогоплательщика к ответственности, которые, к сожалению, весьма часто встречаются на практике.

Начисление налоговой инспекцией за каждую выявленную ошибку налогоплательщика как можно больше сумм финансовых санкций, упоминание о которых содержится в законодательстве, но при игнорировании действующего порядка расчета пени и штрафа. Например, начисление пени не на сумму недоимки, а на сумму заниженной предприятием прибыли (в этом случае сумма пени увеличивается почти в три раза), либо требование об уплате недоимки по налогу на прибыль сверх сумм финансовых санкций (соответственно сумма, подлежащая уплате в бюджет, увеличивается более чем на треть) и т.п.

Требование об уплате штрафных санкций (в том числе в виде штрафа в размере 100% от якобы сокрытого объекта налогообложения) при обстоятельствах, когда налогоплательщиком был исчислен НДС не в период получения авансовых платежей, а позднее, в период, например, отгрузки товара; либо когда уплаченные, например, поставщикам суммы налога поставлены к возмещению ранее, чем это предусмотрено действующим законодательством, а также в иных подобных ситуациях, когда формально налогоплательщик нарушил порядок налогообложения, но огромные штрафные санкции за это не предусмотрены, так как реально налог все-таки был уплачен в бюджет, хотя и несвоевременно. Аналогичной по смыслу преднамеренной "ошибкой" ГНИ является и требование об уплате с сумм полученных авансов налога на прибыль. При этом налоговая инспекция обычно "забывает", что обязательным условием возникновения объекта обложения данным налогом (и, как следствие, возникновения обязанности по уплате налога) является реализация налогоплательщиком продукции (работ, услуг), подтверждением которой, в частности, является подписание сторонами акта приемки - передачи.

Утверждение ГНИ о неправомерности возмещения из бюджета сумм НДС, уплаченных контрагентам в составе цены за товары (работы, услуги), но не выделенных отдельной строкой в расчетных документах на оплату товаров (обычно только в каком-либо одном документе - в платежном поручении, счете - фактуре и т.п.) либо указанных в документах, не включенных в Книгу покупок (данная Книга должна вестись в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29 июля 1996 г. No. 914). В этом случае также, как правило, применяются грабительские финансовые санкции в виде больших штрафов и пени. Несмотря на доводы, основанные на положениях Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость" и постановлениях Правительства РФ, позиция налоговых органов также в данном случае не выдерживает обоснованной критики, так как требование об уплате дополнительных сумм налога и штрафных санкций при описанных обстоятельствах противоречит основным принципам налогообложения, закрепленным в действующем законодательстве, и приводит, в частности, к двойному налогообложению. Поэтому, используя в ходе защиты налогоплательщика коллизионные нормы, можно в данном случае (как, впрочем, и в некоторых других) доказать неправомерность кажущегося на первый взгляд обоснованным требования о дополнительном поборе в бюджет.

Требование об уплате штрафных санкций при наличии переплаты в бюджет по налогам, перекрывающей суммы недоимки. В этом случае ГНИ до десятых копейки рассчитывает суммы недоимки, штрафов и пени, подлежащих уплате в бюджет, игнорируя факты переплаты, суммы которой с ведома налогоплательщика либо по его ошибке достигают огромных величин. Например, налоговая инспекция выявляет случаи неполного учета в проверяемые периоды сумм поступивших авансовых платежей либо отнесения к возмещению сумм НДС, уплаченных при приобретении основных фондов, и штрафует за это в максимальном размере, но игнорирует факты неполной постановки к возмещению сумм налога, уплаченных за иные объекты, либо ошибочного (в частности, из соображений бухгалтера о дополнительной перестраховке) начисления сумм налога на льготируемые доходы или поступления, не подлежащие налогообложению.

Требование включать в налогооблагаемую базу НДС все денежные средства, полученные в виде займов, взносы в совместную деятельность и другие поступления, не связанные с расчетами по оплате товаров (работ, услуг), и, следовательно, не подлежащие налогообложению. При этом, помимо надуманных требований об уплате дополнительных налогов, обычно предъявляется требование об уплате огромных штрафных санкций якобы за сокрытие объекта налогообложения.

Отказ по весьма надуманным основаниям признать правоту налогоплательщика при исчислении им налогооблагаемой базы. При этом ГНИ обычно придумываются требования о необходимости составления каких-то дополнительных документов, без которых налогоплательщик якобы не мог уменьшить расчетную базу при исчислении налога. Например, налоговыми органами "забывается", что Федеральный закон "О бухгалтерском учете" и Положение о бухгалтерском учете в Российской Федерации не предусматривают обязательного указания сведений о продавцах и наличия подписей последних при составлении актов о приобретении сырья и материалов у физических лиц, и, как следствие, налоговыми органами признается неосновательным включение в себестоимость продукции расходов, указанных в составленных работниками предприятия актах. Нетрудно угадать, что итогом такой "ошибки" налогоплательщика также являются гигантские финансовые санкции.

Разумное скряжничество

Истинность избитого выражения "деньги - кровь экономики", кажется, не вызывает, ни у кого сомнения. Трудно спорить и с утверждением, что без оборотных средств почти любое предприятие практически обречено. Отсюда напрашивается тривиальный вывод о необходимости предельной экономии средств предприятия и об изыскании путей их предельно возможного удерживания. Говоря иными словами, одним из шагов, необходимых для выживания предприятия, попавшего в тяжелое финансовое положение в условиях кризиса, является поиск юридических способов максимального удержания денежных средств и материальных ресурсов в целях их дальнейшего максимально эффективного оборота.

При работе в данном направлении в первую очередь организации необходимо: пересмотреть на обоюдной основе взаимоотношения со своими коммерческими партнерами; попытаться найти с ними компромиссные решения, дающие по возможности максимальные отсрочки либо рассрочки в выполнении своих договорных обязательств; попытаться договориться о реструктуризации кредиторской задолженности предприятия. Если это удается, и партнеры идут навстречу, наш совет - не расслабляйтесь раньше времени.

Во избежание конфликтных ситуаций в будущем, ставящих под удар реализацию разработанных экономистами планов финансового оздоровления предприятия, юристы, обслуживающие организацию, должны проследить, чтобы все достигнутые соглашения были четко и полно зафиксированы в предусмотренной законодательством либо соглашением сторон форме.

В тексте договоров (соглашений, актов и т.п.), исходя из тех же соображений, не должно быть: выражений, допускающих двоякое толкование; ссылок на документы (приложения, перечни и т.п.), не подписанные в момент заключения сделки и в условиях, когда договор не определяет жесткие рамки их подписания; недоговорок, которые стороны оговорили, например, устно, но не зафиксировали непосредственно в договоре; выражений типа "в сроки и на условиях, которые будут дополнительно согласованы сторонами" либо "на условиях, определяемых исполнителем в одностороннем порядке" и т.п.

В крайнем случае, когда отсрочка либо рассрочка крайне необходима организации, но другая сторона сделки не приемлет никаких отступлений от оговоренных условий, организация может отследить факты нарушения условий договора со стороны несговорчивого контрагента.

В зависимости от выявленных отступлений, условий договора и сложившейся ситуации можно, например, либо отсрочить выполнение своих обязательств на разумный срок в соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ, гласящим, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, либо приостановить исполнение своего обязательства вплоть до момента выполнения контрагентом указанных в договоре обязательств (например, в соответствии со ст. ст. 468, 475, 480 ГК РФ).

Этот шаг, прямо скажем, для многих руководителей тяжелый, но в некоторых случаях жизненно необходимый для предприятия.

Первое основание может быть использовано, например, при обстоятельствах, когда контрагент нарушил условия договора (относительно сроков, объема, качества, ассортимента и т.п.), но, в конечном итоге, исправил в установленные сроки допущенные ошибки.

Второй же вариант применим, когда нарушения договорных обязательств на момент предъявления претензии еще не исправлены.

Нетрудно отметить, что многое при работе с кредиторской задолженностью будет зависеть от полноты условий заключенных предприятием договоров и грамотности проведения в них линии защиты интересов организации, а также от обоснованности позиции представителя должника (в частности, в суде), доказывающего факты просрочки кредитора и их последствия для должника.

Следующим шагом может стать отказ от некоторых ранее заключенных сделок, имущество, приобретаемое по которым, в условиях экономического кризиса либо утрачивает для предприятия актуальность, либо становится излишней роскошью. Например, предприятие приходит к выводу, что вместо шикарной мебели либо дополнительной оргтехники, указанной в заключенных договорах, оно может обойтись более дешевыми предметами. Сложность в данном случае состоит в том, что предприятие уже взяло на себя определенные договорные обязательства и просто отказаться от них в одностороннем порядке оно не вправе. Задача осложняется при обстоятельствах, когда товар уже оплачен, и появляется необходимость не только отказаться от договора, но и истребовать уже уплаченные деньги либо переданное имущество.

Конечно, наиболее оптимальным вариантом является расторжение договора по обоюдному согласию сторон. В противном случае одним из немногих вариантов решения данной задачи является либо признание договора недействительным, либо изменение или расторжение договора в связи с существенным нарушением договора другой стороной или существенным изменением обстоятельств. Перечень оснований, по которым сделка может быть признана недействительной, приведен в параграфе 2 гл. 9 ГК РФ. Но в большинстве случаев ни одно из указанных оснований не применимо в условиях нормальной хозяйственной деятельности. Поэтому перейдем непосредственно к основаниям расторжения (или, в случае необходимости, изменения) договора по требованию одной из сторон.

Рассмотрим только два из них.

Расторжение или изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа) (ст. 451 ГК РФ).

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Для расторжения либо изменения договора в судебном порядке заитересованная сторона должна доказать одновременное наличие следующих условий:

- в момент заключения договора стороны сделки исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

- изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

- исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

- из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Экономический кризис, разразившийся в России в настоящее время, во многих случаях порождает все указанные выше условия, и поэтому любая из сторон исходя из тех или иных соображений может воспользоваться этим способом расторжения договора.

При этом необходимо учитывать, что суду предоставлено право по требованию любой из сторон определять последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между нми расходов, понесенных в связи с исполнением договора.

Это означает, в частности, что предметом требования могут быть и суммы, уплаченные сторонами друг другу до расторжения договора.

Расторжение или изменение договора одной стороной при существенном нарушении условий договора другой стороной (п. 2 ст. 450 ГК РФ).

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе рассчитывать при заключении договора. При этом термин "ущерб" не должен толковаться ограничительно. Помимо возможных затрат, необходимых для восстановления нарушенного права, сумм дополнительных расходов и неполученных доходов, данный термин включает и ущерб, причиненный деловой репутации организации и другим принадлежащим ей нематериальным благам, а также иные последствия, в значительной степени повлиявшие на интересы стороны сделки.

Особо отметим, что изменение или расторжение договора в обоих случаях возможно только в судебном порядке, причем обязанность доказывания наступления указанных выше обстоятельств лежит на инициаторе расторжения договора. Кроме того, требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. Только представление истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, является для суда основанием для принятия к рассмотрению такого спора по существу.

Договор считается измененным либо расторгнутым с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или расторжении договора. Если же основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

В зависимости от конкретных правоотношений перечень оснований для одностороннего расторжения договора может быть существенно расширен. Например, покупатель по общему правилу может отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной денежной суммы, если продавец существенно нарушает условия договора о качестве товара, его таре и упаковке, ассортименте и т.п.

Аналогичный по смыслу порядок расторжения договора и возврата переданного товара может быть применен предприятием при некоторых обстоятельствах (особенно в условиях экономического кризиса), когда, например, организация считает, что продешевила (в частности, в результате последнего обвального падения курса рубля и т.п.), заключая сделки продажи своих товаров. Тем самым может появиться возможность реализовать товар в последующем за реальную цену, избежав в этой части убытков, вызванных инфляцией.

Способы защиты при нападении

Защищая финансовые интересы организации, необходимо особое внимание уделять построению надлежащей работы с предъявляемыми в ходе осуществления хозяйственной деятельности претензиями контрагентов. Ни одна из организаций не застрахована от нарушения взятых на себя договорных обязательств по субъективным либо объективным причинам. Но игнорирование основных принципов урегулирования споров и в случае необходимости способов эффективной судебной защиты чревато не только сорванными выгодными сделками, но и крупными штрафами и иными финансовыми санкциями.

Суть юридической работы в данном случае заключается, конечно, в первую очередь, в поиске и надлежащем оформлении способов внесудебного урегулирования споров. Но если достичь обоюдного согласия не удается и, более того, контрагент либо лицо, которому он передал свои права требования по договору, неправомерно предъявляет завышенные требования по уплате финансовых санкций и возмещению ущерба, то организации ничего не остается, как аргументированно защищаться в суде, стремясь уменьшить до минимума предъявляемые ей требования.

Укажем некоторые ситуации, названные в законодательстве, при наличии которых неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора или вообще не рассматривается как основание для взыскания убытков, или возможно существенное уменьшение размера убытков, подлежащих возмещению.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, должник освобождается от ответственности, если надлежащее исполнение договорных условий оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (данные обстоятельства получили наименование форс - мажорные).

Чрезвычайные и непредвиденные обстоятельства обычно принято подразделять на две группы:

природные стихийные бедствия (землетрясения, наводнения, пожары, тайфуны, ураганы, штормы, снежные заносы, резкие температурные колебания, влекущие гибель урожая или позднее созревание хлебов, и т.д.);

некоторые обстоятельства общественной жизни (военные действия, массовые заболевания (эпидемии), национальные и отраслевые забастовки, распоряжения компетентных органов власти, запрещающие совершать действия, предусмотренные обязательством, и т.д.). Закон не приводит перечень форс - мажорных случаев, а только указывает, что к ним не могут быть отнесены:

- нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника;

- отсутствие на рынке нужных для использования товаров;

- отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Форс - мажорные обстоятельства не освобождают от ответственности, если неблагоприятные последствия, вызванные непреодолимой силой, стали возможны по причинам, зависящим от действий должника, не проявившего ту степень заботливости, которая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота. Например, если удар молнии вызвал пожар при строительстве какого-либо объекта, то подрядчик, не обеспечивший сооружение необходимых молниеотводов, несет ответственность перед заказчиком за убытки, вызванные пожаром и задержкой в выполнении работ несмотря на то, что разряд молнии, безусловно, можно отнести к стихийным бедствиям.

Следующим правовым институтом, освобождающим от ответственности сторону, правомерно отступившую от условий договора, можно назвать институт удержания (ст. 359 ГК РФ). Его сущность состоит в праве кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, в случае неисполнения в срок обязательств по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Кроме того, сторона сделки не может нести ответственность, если она приостановила выполнение своего обязательства либо отказалась от его исполнения в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором встречного исполнения обязательств, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ). Встречным признается исполнение обязательств одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. Эта ситуация имеет место, например, если в договоре закреплено условие о предварительной оплате товара. Продавец в этом случае при нарушении покупателем условий оплаты имеет право не передавать товар, нарушая свои обязательства по договору, и покупатель не вправе привлечь его к ответственности за данное нарушение оговоренных условий.

Близким по своей юридической природе к правовым институтам удержания и приостановления встречного исполнения обязательств является институт просрочки кредитора (ст. 406 ГК РФ), суть которого состоит в том, что кредитор считается просрочившим в одном из следующих двух случаев, если он:

отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение;

не совершил действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При данных обстоятельствах должник, не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший договорные обязательства, не только не считается просрочившим и, следовательно, не должен отвечать перед кредитором за убытки, понесенные им в результате нарушения условий договора, но и сам вправе требовать от кредитора возмещения причиненных просрочкой убытков.

Например, если заказчик в договоре перевозки груза своевременно не указал точный адрес, по которому груз должен быть доставлен, перевозчик не только не отвечает за нарушение сроков доставки, указанных в договоре, но и вправе взыскать с заказчика в полном объеме реальный ущерб (в частности, вызванный простоем техники) и упущенную выгоду.

Но здесь необходимо помнить, что время, в течение которого должник освобождается от ответственности, равно времени просрочки кредитора. То есть, как только кредитор выполнит свои обязанности, должник должен без промедления продолжить исполнение. В противном случае будет иметь место просрочка должника, при которой должник отвечает перед кредитором за все убытки, понесенные в ходе просрочки должника.

Размер убытков, подлежащих возмещению стороной, ненадлежащим образом исполнившей свои договорные обязательства, может быть уменьшен, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине обеих сторон либо пострадавшая сторона не приняла разумных мер к уменьшению ущерба, а также в некоторых иных случаях (п. 1 ст. 404 ГК РФ).

Кроме вышеперечисленных правовых институтов, нашедших свое закрепление в общей части ГК РФ, при защите своих интересов от претензий контрагентов предприятие должно учитывать, что по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом либо договором, может быть ограничено право на полное возмещение убытков пострадавшей стороне (ограничение ответственности). Можно разделить ограничение ответственности на случаи, когда:

лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее условия договора, несет ответственность только в виде реального ущерба (см., например, ст. 547 ГК РФ; ст. 34 Закона РФ "Об авторских и смежных правах"; ст. 77 Закона о банкротстве);

ответственность ограничена суммой, размер которой не зависит от размера ущерба, понесенного кредитором (см., например, ст. ст. 629, 902 ГК РФ; ст. 793 Закона РФ "Транспортный устав железных дорог");

нарушивший договорные обязательства должник несет ответственность только при определенных условиях (см., например, ст. ст. 462, 925 ГК РФ).

И отдельно можно выделить ситуации, когда лицо, нарушившее условие договора, несет ответственность только при наличии вины (закрепление презумпции невиновности в частных случаях предпринимательской деятельности) (см., например, ст. ст. 538, 547, 639, 901 ГК РФ).

Ход конем

Несмотря на зачаточное состояние рынка долговых обязательств в России, работа на нем сулит для должника немало преимуществ. Первое, на что необходимо указать, - это возможность прекращения обязательств зачетом встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ). Причем такой зачет по общему правилу возможен даже без согласия кредитора, достаточно заявления должника. Одним из немногих условий такого зачета является то, что он возможен, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения, либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

Иными словами, должник, получив у кредитора своего кредитора право требования по каким-либо договорам, становится на место первоначального кредитора. Таким образом, получается, что не только он должен своему кредитору, но и кредитор должен ему определенную сумму, на которую должник (он же новый кредитор) может уменьшить свою кредиторскую задолженность в одностороннем порядке. При этом он может получить немалую прибыль, получив право требования от первоначального кредитора с дисконтом от общего объема требований (размер дисконта в настоящее время достигает в России 80-90%).

Рассмотрим для наглядности такой пример.

Предприятие А имеет задолженность перед предприятием В в размере 1000 рублей. В свою очередь, предприятие В имеет просроченную задолженность перед предприятием С в размере 800 руб. В некоторых случаях получить эту задолженность быстро предприятию С нет возможности, и оно готово продать право требования этого долга с дисконтом 50% при условии своевременной его оплаты. Таким образом, приобретая у предприятия С право требования к предприятию В всего за 400 руб., предприятие А получает возможность уменьшить свой долг перед предприятием В на 800 руб., то есть до 200 руб.

А ведь можно и увеличить сумму требований на величину процентов, убытков и т.п. и таким образом увеличить дополнительную прибыль своего предприятия. Не правда ли, заманчиво?

Но и здесь есть свои подводные камни, для умелого лавирования между которыми во многих случаях целесообразно пригласить профессионального юриста, который специализируется в этой области гражданского права. Так, например, ряд сделок уступки права требования (цессии) был признан арбитражным судом недействительным из-за неправильного оформления договорных правоотношений. В частности, в некоторых случаях стороны договора цессии передавали не все права требования, установленные в первоначальном договоре, а только их часть, что, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, недопустимо, так как цессия невозможна без перемены (безусловной замены) лиц в первоначальном обязательстве.

Также основанием для признания договора уступки права требования недействительным в ряде случаев может быть нарушение закрепленных в первоначальном договоре положений о запрете передачи договорных прав без согласия другой стороны сделки. Поэтому во избежание еще больших неприятностей (недействительность договора влечет обратную двустороннюю реституцию, в результате которой у предприятия появляется еще один дебитор), перед тем как заключить договор цессии, его должны внимательно изучить юристы и внести необходимые коррективы.

Очищение через банкротство

Необходимо сразу оговорить, что способы, описанные ниже, могут быть применены предпринимателями только в самом крайнем случае, когда предприятие действительно является банкротом. В противном случае деяния коммерсантов могут попасть под действие ст. 196 Уголовного кодекса РФ ("Преднамеренное банкротство") либо ст. 197 Уголовного кодекса РФ ("Фиктивное банкротство").

Итак, должник приходит к выводу, что избежать банкротства невозможно и речь идет не столько о работе с кредиторской задолженностью, сколько о самом финансовом выживании бизнеса. И здесь процедуры банкротства, особенно внешнее управление, дают предприятию - банкроту ряд существенных преимуществ.

Во-первых, с введением внешнего управления вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и обязательным (в том числе налоговым) платежам (ст. 69 Закона о банкротстве).

Во-вторых, неустойки, штрафы, пени и иные финансовые санкции (в том числе исчисленные в соответствии с налоговым законодательством), а также суммы причиненных убытков, которые должник обязан уплатить кредиторам по денежным обязательствам и обязательным платежам, могут быть предъявлены только по окончании внешнего управления и только в размерах, существовавших на момент введения внешнего управления (ст. 70 Закона о банкротстве). С момента введения внешнего управления на сумму требований кредиторов начисляются проценты в порядке и размере, которые предусмотрены ст. 395 ГК РФ.

В-третьих, снимаются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов (аресты, ограничения по распоряжению имуществом и т.п.) (ст. 69 Закона о банкротстве).

В-четвертых, не допускается взыскание по исполнительным и иным документам, взыскание по которым производится в бесспорном (безакцептном) порядке (п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве).

Данный перечень можно продолжать довольно долго. Но большая часть из этих мер представляет ценность только при введении внешнего управления. Поэтому в интересах должника - потенциального банкрота добиться в ходе судебного заседания именно внешнего управления и не допустить признания его банкротом и, как следствие, - открытия конкурсного производства.

Для этого должнику целесообразно предпринять как минимум следующие действия:

предложить кредиторам и арбитражному суду в качестве арбитражного управляющего человека, которому он доверяет и который сможет предпринять эффективные и своевременные меры для защиты интересов не только кредиторов, но и самого должника;

совместно с внешним управляющим аргументированно доказать кредиторам и суду обоснованность введения внешнего управления;

помочь внешнему управляющему разработать эффективный и реальный план внешнего управления (желательно с технико - экономическим обоснованием финансового оздоровления), который должен быть утвержден сначала собранием кредиторов, а затем арбитражным судом. Среди мер восстановления платежеспособности должника могут быть: перепрофилирование производства, закрытие нерентабельных производств, ликвидация дебиторской задолженности, продажа предприятия (бизнеса), продажа части имущества, уступка прав требования и т.п. (ст. 85 Закона о банкротстве);

оказать помощь арбитражному управляющему в своевременном и аргументированном отказе в признании необоснованных (либо завышенных) требований кредиторов. При этом необходимо учитывать, что обычно основной размер требований кредитора устанавливается еще на стадии внешнего наблюдения, и отсутствие на них возражения со стороны должника в течение недельного срока с момента их получения влечет за собой признание таких требований установленными в размере, заявленном кредитором (ст. 63 Закона о банкротстве);

проследить за надлежащим выполнением плана внешнего управления, в том числе по соблюдению расходов фондов потребления, эффективному распоряжению имуществом, своевременному принятию необходимых мер по взысканию задолженности перед должником, своевременному отказу от исполнения нежелательных договоров, надлежащим и грамотным ведением бухгалтерского, финансового и статистического учета и отчетности;

принять меры, направленные на заключение между должником и кредиторами мирового соглашения, которое может, в частности, содержать условия о прекращении обязательств должника предоставлением отступного, новацией обязательств, частичном прощении долга, а также об отсрочке или о рассрочке исполнения обязательств должника, об уступке прав требований и т.п. (ст. 122 Закона о банкротстве).

Весьма привлекательной при банкротстве должника (как на этапе внешнего управления, так и на этапе конкурсного производства) может быть покупка дружественными (либо родственными) организациями всего предприятия (бизнеса) как имущественного комплекса (ст. 86 Закона о банкротстве). Как уже было сказано выше, в этом случае покупатель получает действующие производственные мощности, готовые приносить прибыль, но не обремененные долгами (в том числе перед бюджетом). При этом возможна ситуация, когда продажа предприятия (бизнеса) может осуществляться без проведения открытых торгов путем заключения договора купли - продажи на взаимоприемлемых условиях.

Кроме того, коммерсантам, желающим продолжить свое дело, не помешает активное участие в проводимых в рамках внешнего управления и конкурсного производства аукционах по реализации имущества и прав требования. Это позволит получить по реальным ценам ликвидное либо интересующее их по другим соображениям имущество. Получая же право требования к партнерам, с которыми они вели деятельность в прошлом, коммерсанты получают возможность продолжить с ними экономическое сотрудничество на приемлемых условиях.

Юрист,

директор

юридической фирмы

"Правовая экспертиза"

А.ЛАТЫНЦЕВ

добавьте лизинг в избранное | пользуйтесь рассылкой новостей
лизинг; голосования и статистика

Проект документов о лизинге учрежден 01-10-1999; редакция от 03-08-2008 . При использовании материалов давайте ссылки на публикации автора или на "проект документов о лизинге" http://unlease.ru

Автор проекта