Причины кризиса в законодательстве о лизинге.
С конца 1998 г. в законодательстве о лизинге наступил серьезный кризис. Это обусловлено целым рядом причин. Многие проблемы в правовом обеспечении лизинга возникли в результате несогласованностей, коллизий, неточностей в определениях, различных трактовках, недосказанности в действующих правовых актах. На практике это приводит к тому, что лизинговые компании, лизингополучатели, другие участники лизинговых операций руководствуются в своей текущей хозяйственной деятельности теми нормами законодательства, которые, по их мнению, им больше подходят. Об этом в открытую говорится на семинарах и конференциях, посвященных лизингу в России.
Однако самая большая проблема заключается в том, что Закон "О лизинге" вступил в противоречие с Гражданским кодексом. Законодатель, по моему мнению, допустил две грубейшие ошибки. Первая - нужный для хозяйственной практики Закон "О лизинге" был принят в том виде, в котором сегодня мы имеем неудовольствие его читать и им пользоваться. Вторая - не были внесены некоторые изменения в ГК одновременно с принятием Закона о присоединении к Конвенции УНИДРУА и Закона "О лизинге".
Проблема усугубляется еще и тем, что в официальном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 3 декабря 1998 г. № С5-7/УЗ-908 "О Федеральном законе "О лизинге" не содержится критического отношения этой организации к закону, не разъясняется как пользоваться данным законом в правоприменительной практике при наличии его существенных расхождений с Гражданским кодексом, другими законами.
Ряд правоведов полагает, что Закон "О лизинге" вообще не нужен и не имеет права на существование. Считают, что в главе 34 ГК "достигается полное и комплексное регулирование договора финансовой аренды (лизинга)". И, кроме того, "несмотря на небольшое число норм, регулирующих непосредственно договор финансовой аренды (лизинга), ГК не предусматривает принятия каких-либо федеральных или иных правовых актов о договоре финансовой аренды (лизинга), как это имеет место в отношении некоторых других гражданско-правовых договоров"'.
Однако в параграфе 1 главы 34 неоднократно (статьи 607, 608, 610, 614, 615, 621, 624) говорится о законе, который может предусматривать иной порядок по сравнению с установленным в ГК. Например, в ст. 615 указано, что "к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами". Кроме того, в ГК не содержится запрета на принятие каких-либо федеральных или иных правовых актов о лизинге. Другое дело, какими они должны быть? Недопустимо, чтобы они противоречили Конституции, международным договорам, ГК, кодексам и иным законам.
Кризис в законодательстве о лизинге приводит к тому, что в ряде регионов, например, в Ленинградской области, стали разрабатывать са¬мостоятельные гражданско-правовые акты по лизингу.
Несмотря на то, что современный российский лизинг уже имеет определенную историю, но до сих пор специалисты не могут вырабо¬тать единого определения для этих операций, разобраться в природе лизинга. В существенной степени на такое положение дел повлияла путаница в дефинициях.
Так, параграф 6 ст. 34 ГК называется "финансовая аренда (лизинг)". С точки зрения терминологии здесь возникают вопросы. Указанный в скобке лизинг относится к словосочетанию или только к слову "аренда"? Наверное, правильнее было бы использовать термин "финансовый лизинг".
Следующий вопрос - почему понятие "аренда" в тексте ГК имеет расширительное толкование - финансовая? Дело в том, что эта операция осуществляется с участием финансового посредника - лизинговой компании, изыскивающей необходимые средства для финансирования приобретения имущества по заявке лизингополучателя. Соответственно при этом лизинговая компания принимает на себя финансовые риски в объеме, близком к стоимости лизингового имущества и процентов.
В книге профессора, доктора права Клива М-Шмитгоффа "Экспорт: право и практика международной торговли" говорится следующее: "Обычный договор о лизинге (1еаsе), таким образом, представляет собой двустроннее соглашение между арендодателем и арендатором. Если же собственник не желает принимать на себя финансовый риск, заключается сделка о финансовом лизинге. При заключении такой сделки банк или финансовая корпорация оказываются между собственником и арендатором. ... Это трехсторонняя сделка" и далее: "В обычной лизинговой сделке к арендодателю возвращается владение после истечения срока договора о лизинге. В соответствии с другими лизинговыми соглашениями арендатор может приобрести в собственность объект договора о лизинге". (2)
Таким образом, участники лизинговой операции осуществляют определенную деятельность, основан¬ную на экономической заинтересованности, на правах и обязанностях, установленных в договорах меж¬ду ними.
Финансовая аренда (лизинг) определена как вид деятельности, который требует обязательного лицензирования в соответствии со ст. 17 Федерального закона от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". Эта законодательная норма согласуется с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93), утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 6 августа 1993 г. № 17, по которому финансовый лизинг (код 6512030) отнесен к услугам финансового посредничества. Со¬ответственно, в уставных документах лизингодателей лизинг указывается как вид деятельности.
Следовательно, существо лизинговых отношений не сводится только к отношениям сторон, определенных рамками лизингового договора. Комплексность лизинговой сделки определяется тем, что она может быть обусловлена помимо договора лизинга и договором купли-продажи, и кредитным договором, и договором страхования, и договором залога, и договором поставки продукции, изготовленной на лизинговом оборудовании. Так, лизинговая компания не заключит договор лизинга, если не сумеет заключить договор кредита, позволяющий приобрести необходимое имущество.
Считаю, что лизинг выражает комплекс имущественных и денежных отношений, складывающихся между участниками лизинговой операции. Лизинг как экономико-правовая категория представляет собой особый вид предпринимательства в области инвестиционной деятельности. Суть лизинга заключается в инвестировании временно свободных или привлеченных финансовых средств, когда лизингодатель приобретает в собственность обусловленное договором имущество у определенного продавца и предоставляет это имущество лизингополучателю за плату во временное пользование.
Лизинг появился в правовых актах очень давно. На это неоднократно указывалось специалистами. Так, Д. Портер отмечает, что: "Лизинг имеет долгую и успешную историю. Имеются доказательства, что в государстве Шумер до 2000-го года до н.э. использовалась форма оперативного лизинга сельскохозяйственных орудий и ручного инструмента. Детальное регулирование с указанием различия между финансовым лизингом и оперативным лизингом было впер¬вые составлено в Римские времена Юстинианом и опубликовано в Книге III Институций" (3).
В учебнике профессора Московского университета Ивана Борисовича Новицкого "Римское право", неоднократно издававшегося при жизни и после смерти крупнейшего ученого, указывается, что "наймом вещей называется такой договор, по которому одна сторона (наймодатель, loсаtог) обязуется предоставить другой стороне (нанимателю, conductor) одну или несколько определенных вещей для временного пользования, а другая сторона обязуется уплачивать за пользование предоставленными вещами определенное вознаграждение (merces, pensio) и по окончании пользования возвратить вещи в сохранности наймодателю". И.Б.Новицкий отмечает, что предметом договора найма вещей могли быть движимые и недвижимые вещи, но из числа движимых только такие вещи, которые не принадлежали к числу потребляемых (4). В зарубежной практике и в Законе "О лизинге" аналогичным образом характеризуется договор оперативного лизинга.
Российский правовед Е.В.Кабатова указывает, что в "Англии операции, аналогичные современному лизингу, применялись уже в средние века. Их предметом были фермерское оборудование и лошади. Одним из первых законов о лизинге стал Закон Уэльса 1284г.(Statute of Wales)". (5)
Если обратиться к тексту Гражданского кодекса Российской Федерации на английском языке, подготовленном в Исследовательском центре частного права при Президенте Российской Федерации с предисловием А.Л.Маковского и вводной статьей А.Л.Маковского и С.А.Хохлова, то можно обнаружить, что в главе 34 постоянно употребляется глагол "to 1еаsе", а также понятия "1еssor" - "лизингодатель" и "1еssee" -"лизингополучатель". Не только в параграфе 6 встречается термин "1еasing". Например, параграф 3 называется "Leasing of Меans of Transport" - "Аренда транспортных средств". Слово "leasing" присутствует и в названии первого раздела этого параграфа "Аренда транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации" (6).
Отмечая в тексте Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге, которая может применяться российскими предприятиями в соответствии с Федеральным законом от 8 февраля № 16-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге", характерные черты всякой сделки финансового лизинга, В.В.Витрянский справедливо указывает в числе нескольких следующий признак: "арендные платежи, подлежащие оплате по лизинговому соглашению, рассчитываются так, чтобы учесть, в частности, амортизацию всей или существенной части стоимости оборудования". К сожалению, этот признак не нашел отражения в параграфе 6 главы 34 ГК, в котором не говорится ни о лизинговых платежах, ни о необходимости установления их взаимосвязи с амортизацией имущества.
В общих положениях об аренде (параграф 1, ст. 614 ГК) говорится, что "порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды". Однако для финансового лизинга этого недостаточно. Необходима увязка лизинговых платежей со сроками амортизации имущества. Известно немало случаев, когда заключаются мнимые договоры финансового лизинга на короткие сроки. Исследуя многовековую историю лизинга, Е.В.Кабатова отмечает, что "нередко лизинг использовался для целей не совсем честных и благородных, например для сокрытия истинного положения вещей - кто собственник, кто владелец, для введения в заблуждение кредиторов (с этим можно столкнуться и сейчас, существенные изменения в этом смысле не произошли)" (7).
В. В. Витрянский, рассматривая характерные особенности, выделяемые в юридической литературе при анализе зарубежного законодательства о договоре лизинга, указывает, что "договор лизинга, как правило, заключается на неопределенный срок, установленный договором. Причем этот срок является длительным и нередко охватывает весь период эффективной службы арендованного оборудования, то есть приближается к расчетному сроку его полной амортизации". В приведенном тексте редакционные погрешности не искажают его правильную суть. Однако далее говорится, что "порядок, размеры и сроки периодичности платежей определяются в договоре таким образом, чтобы понесенные лизингодателем затраты в связи с приобретением имущества были возмещены последнему в возможно короткие сроки" (8).
Так все-таки чем руководствуются стороны договора лизинга - сроком амортизации или ускоренным возмещением затрат лизингодателю? На практике эти показатели очень часто не совпадают. Ю.И.Свядосц отмечал, что "платежи за пользование устанавливаются соответственно на период, составляющий большую часть экономической жизни имущества, исчисленной ныне в среднем в 10-12 лет эксплуатации (принятый расчетный срок амортизации). Сроки платежей по договору определяются, однако, в 4-7 лет, что позволяет наймодателю в сравнительно короткий срок возвратить произведенные затраты на приобретение имущества или основную их часть".
В публично-правовых актах по лизингу в России были установлены коэффициенты ускоренной амортизации - одни из самых высоких в мире. Сделано это было не только для минимизации рисков лизингодателей и быстрейшего возврата ему вложенных в лизинговый проект средств. Для многих российских банков в настоящее время выдача кредитов на период свыше 2-3-х лет является малореальным делом. В значительно большей степени введение ускоренной амортизации было обусловлено намерением предоставить льготы лизингополучателям в части сокращения у них налогооблагаемой базы прибыли. Здесь нет противопоставления интересов участников лизинговой операции. Эта льгота также позволяет ускорить и возврат средств лизингодателю.
В западных странах и в России рынок лизинговых услуг характеризуется многообразием форм лизинга, моделей лизинговых контрактов и юридических норм, регулирующих лизинговые операции.
При обосновании классификации договоров профессор М. И. Брагинский исходит из того, что классификация любого понятия предполагает его разделение. Такое разделение может быть произведено на основе двух способов - дихтомии (делении надвое) и создании с помощью определенных оснований некоторых групп, в каждой из которых основания соответствующим образом индивидуализируются." (9) По моему мнению, такой подход может быть использован при классификация видов лизинга.
Лизинг делится на два вида: "оперативный лизинг" и "финансовый лизинг". Такое разделение ли¬зинга по видам признано во всем мире, а также многими специалистами-правоведами и экономистами в России.
В свою очередь финансовый лизинг можно подразделить на "финансовый лизинг с выкупом имущества" и "финансовый лизинг без выкупа имущества". Так, К. Шмитгофф приходит к выводу, что "соглашения о финансовом лизинге бывают двух видов. В обычной лизинговой сделке к арендодателю возвращается владение после истечения срока договора о лизинге. В соответствии с другими лизинговыми соглашениями арендатор может приобрести в собственность объект договора о лизинге. В этих случаях подлежащие оплате будущие суммы включаются в периодические платежи по лизингу". (10)
Считаю, что финансовый лизинг без выкупа имущества имеет свою внутреннюю структуру, характеризующую отношения, при которых по истечении срока лизингового договора лизингополучатель может в зависимости от того, как договорятся стороны:
а) вернуть оборудование владельцу по истечении срока договора;
б) продлить лизинговый договор на прежних или скорректированных условиях (револьверный (геvolving) или возобновляемый лизинг). При этом объекты лизинга через определенное время в зависимости от износа и по желанию лизингополучателя меняются на более совершенные образцы. Павлодский Е.А. считает, что оперативный лизинг возможен в форме револьверного лизинга. Однако под револьверным лизингом он понимает отношения, при которых "арендатору технологически последовательно требуется различное оборудование. В этих случаях в соответствии с условиями договора арендатор приобретает право по истечении определенного срока обменять арендованное имущество на другой объект лизинга" (11). Одной из форм возобновляемого (револьверного) лизинга выступает генеральный лизинг, который позволяет лизингополучателю дополнить список арендуемого оборудования без заключения новых контрактов.
Финансовый и оперативный лизинг могут делиться по:
- типу имущества на лизинг движимого имущества и лизинг недвижимости;
- отношению к арендуемому имуществу (или по объему обслуживания) на:
а) чистый (пеt leasing), когда все расходы по обслуживанию имущества принимает на себя лизингополучатель. При этом лизингополучатель переводит лизингодателю чистые, или нетто-платежи;
б) полный, то есть с полным набором услуг, или, как его еще называют, «мокрый лизинг» (wet leasing), когда лизингодатель принимает на себя все расходы по обслуживанию имущества. Разновидностью "мокрого лизинга" является так называемый лизинг "под ключ", при котором, к примеру, "Московская лизинговая компания", лизинговая компания "Красные ворота" по заказу собственника недвижимости (здания) предоставляют ему в лизинг оборудование с полным монтажом, внедрением технологии производства, привлечением специально подготовленной управляющей компании. Рамки этой операции могут быть расширены еще и за счет лизинга недвижимости:
в) частичный (с частичным набором услуг), когда на лизингодателя возлагаются лишь отдельные функции по обслуживанию имущества;
- по отношению к страновому сектору рынка на международный и внутренний лизинг. Международный лизинг, в свою очередь, подразделяется на импортный и экспортный со своими особенностями заключения договоров.
Неисполнение обязательств лизингополучателя по договору лизинга создает невозможность исполне¬ния обязательств для лизингодателя перед его кредитором - банком или поставщиком лизингового имущества в случае заключения с последним договора товарного кредита. Поэтому в зависимости от состава участников можно выделить, к примеру:
- лизинг с участием множества сторон (его также называют раздельным, акционерным, ливеридж-лизингом (leveraged leasing). Этот вид лизинга распространен как форма финансирования сложных, крупномасштабных объектов. В этих сделках ввиду мноества участвующих сторон присутствуют поверенный кредиторов — для координации действий заимодателей и поверенный лизингодателей — для управления совместными действиями контрагентов.
Поверенный лизингодателей действует в качестве номинального лизингодателя и получает титул собственника имущества. Он же распределяет прибыль между акционерами, финансирующими лизинговую операцию;
- лизинг с участием двух сторон - возвратный лизинг (sale and leaseback arrangement), представляющий собой систему взаимосвязанных соглашений, при которой собственник продает принадлежащее ему имущество лизингодателю и одновременно оформляет соглашение о долгосрочной аренде своей бывшей собственности на условиях лизинга.
Возвратный лизинг и ливередж-лизинг в каче¬стве особых видов лизинга выделялись в работах Кабатовой Е.В., Свядосца Ю.И., Павлодского Е.А. Вместе с тем есть и иная точка зрения. Так, В.В. Витрянский считает, что при возвратном лизинге "отсутствует один из основных элементов лизинга, а именно - приобретение лизингодателем оборудования у определенного продавца в соответствии с указаниями арендатора (выделено мною - В.Г.), который как раз и является квалифицирующим признаком всякого до¬говора лизинга, позволяющим выделить его в отдельный вид аренды" (12). Однако это утверждение не согласуется с текстом второго абзаца ст. 665 ГК, где сказано, что "Договором финансовой аренды может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем" и с п. 2 ст. 670 ГК РФ, где также говорится, что ответственность за выбор продавца может возлагаться на арендодателя. М.И.Брагинский еще более категоричен:
"арендодатель отвечает за выбор продавца перед арендатором при финансовом лизинге" (13).
Существенная проблема связана с возможностью использования предмета лизинга только для предпринимательских целей. Такой подход закреплен в ГК и в Законе "О лизинге". Это ограничение препятствует предоставлению лизинговых услуг большому количеству потенциальных клиентов лизинговых компаний, в том числе организациям, занимающимся эксплуатацией санитарного и коммунального транспорта и т.д. Считаю, что данное требование не корреспондирует и с текстом п. 4 ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге. В Конвенции сказано, что она "регулирует операции по аренде всего оборудования, за исключением того, которое должно быть использовано арендатором, в основном, в личных или семейных целях, а также для домашних нужд". Это, по моему мнению, означает, что в Конвенции нет запрета на использование предмета лизинга для профессиональной деятельности юридических и физических лиц. В то же время в ст. 15 Конституции говорится, что "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила между народного договора".
Однако есть и иная точка зрения. В.В.Витрянский считает, что "согласно Конвенции из круга объектов сделки финансового лизинга исключается оборудование, которое будет использоваться главным образом персоналом лизингополучателя, а также в семейных или домашних целях. Таким образом, под международным финансовым лизингом понимаются в основном сделки, заключаемые в сфере предпринимательской деятельности" (14).
Приведенная выше искаженная интерпретация текста документа и сделанный на этой основе вывод, возможно, предназначены для того, чтобы обосновать идентичность определения финансовой аренды в Конвенции и в ГК. Полагаю, что в данном случае имеется коллизия, которая должна быть устранена путем внесения соответствующего изменения в ГК.
Далее. Имеется необходимость классифицировать лизинг в зависимости от гарантийного обеспе¬чения лизинговой операции и заключения взаимосвязанных с договором лизинга (основной договор) дополнительных договоров, обеспечивающих определенные гарантии. Например, договор между лизингодателем и поставщиком о повторной реализации -ремаркетинг (remarketing agreement) или договор о последующем выкупе (gauranteed. repurchase), когда поставщик и лизингодатель заранее согласуют таблицу цен, которая определяет объем выплат поставщиком лизингодателю в случае невыполнения платежных обязательств лизингополучателем и т.п. Можно выделить:
- необеспеченный лизинг, при котором лизингодатель не получает никаких, кроме права собственности на лизинговое имущество, дополнительных гарантий выполнения обязательств лизингополучателем;
- гарантированный (обеспеченный) лизинг.
К 2000 году на российском лизинговом рынке были представлены практически все указанные выше виды лизинга и разнообразные условия проведения лизинговых операций.
Закон "О лизинге" много критикуют. Чаще всего справедливо. Некоторые замечания будут рассмотрены мною ниже. Несмотря на обилие критики Закон "О лизинге" нельзя оценивать только со знаком минус.
В ст. 27 Закона определено экономическое содержание договора лизинга. Установлено, что лизинг -это вид инвестиционной деятельности с соответствующими инвестиционными затратами. Их перечень, состоящий из 17 позиций, приводится в Законе. Некоторые специалисты полагают, что, идя по пути закрепления состава расходов и затрат. Закон отказывает участникам лизинга в достаточной самостоятельности и способности решить вопросы, определяемые предпринимателями в договоре. Считают, что положения Закона "скорее напоминают методику расчета суммы лизинга и конкретных лизинговых платежей, своего рода "шпаргалку", которая может быть исполь¬зована лизингодателем при составлении проекта договора лизинга" (15).
Приведенный выше перечень имеет недостатки, например, явные повторы, которые следует устранить. Вместе с тем включение этого перечня в Закон обусловлено не "ликбезом" для начинающих, а настоятельной необходимостью в упорядочении налогообложения участников лизинговых операций. Дело в том, что лизинговые компании, как и все хозяйствующие субъекты, платят так называемые налоги с оборота. Первый - налог на пользователей автомобильных дорог. Ставка - 2,5% от величины лизингового платежа без НДС. Второй - налог на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы рассчитывается в процентах от величины лизингового платежа без НДС с отнесением уплачен¬ных сумм на финансовые результаты. В Москве ставка этого налога - 1,5%.
Таким образом, лизинговая компания уплачивает 4% налогов от общего объема поступающих лизинговых платежей, в составе которых непосредственно сам доход лизинговой компании составляет незначительную величину, равную нескольким процентам. Остальное приходится на возмещение стоимости лизингового имущества. В результате, происходит необоснованное увеличение на 3,7-3,9% стоимости лизинговых услуг. Справедливым было бы установление такого порядка налогообложения, при котором базой исчисления налогов являлся бы только реальный доход лизинговой компании. Однако решать эту проблему необходимо было одновременно с внесением изменений в другие законы.
В ст. 27 Закона не предусмотрены какие-либо ограничения на списание страховых платежей на себестоимость. И это правильно. Однако в Положении о составе затрат, утвержденного постановлением Правительства РФ от 5 августа 1992 г. № 552, говорится, что платежи (страховые взносы) включаются в себестоимость продукции (работ, услуг). При этом суммарный размер отчислений на указанные цели не может превышать 1% от объема реализуемой продукции (работ, услуг).
Необходимо учитывать, что при лизинговых сделках очень важно осуществлять не только страхование имущественных рисков, нон страхование рисков возврата лизинговых платежей. Если не устранить существующее ограничение, то дорогостоящая операция по страхованию коммерческих рисков станет еще значительно дороже, т.к. будет проводиться за счет прибыли, оставшейся после налогообложения. Согласно ГК "по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу". Это означает, что договор страхования предпринимательского риска лица, не являющегося стра¬хователем, ничтожен. Следовательно, если лизинговая компания пожелает застраховать риск невозврата лизинговых платежей, то страхователем должен выступить непременно сам лизингодатель. Вместе с тем в ст. 21 Закона предусмотрена более приемлемая для всех формулировка. Указано, что "стороны, исполняющие обязанности страхователя и выгодопри-обретателя, а также сроки страхования определяются договором лизинга". Поэтому необходимо устранить коллизию в пользу формулировки, закрепленной в Законе.
В Законе "О лизинге" сказано, что "при оперативном лизинге предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации предмета лизинга". Такой подход приводит к существенному ограничению операций лизинга. Считаю, что требуется внести изменение в закон, предусматривающее, что: "При финансовом лизинге срок, на который предмет лизинга передается лизингополучателю, соизмерим по продолжительности со сроком полной амортизации предмета лизинга или составлять большую ее часть. При оперативном лизинге предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно".
В ст. 9 Закона "О лизинге" устанавливается запрет на совмещение обязательств участниками договора лизинга. В частности, не допускается совмещение обязательств между кредитором и лизингополучателем за исключением возвратного лизинга. Это законодательное требование приводит к невозможности использования авансовых платежей при осуществлении лизинговых контрактов. Дело в том, что в соответствии с ГК аванс (или предварительная оплата) являются формой коммерческого кре¬дита.
Таким образом, при перечислении лизингополучателем аванса в адрес лизинговой компании имеет место совмещение обязательств кредитора и лизингополучателя. В результате лизинговая компания мо¬жет лишиться возможности использовать аванс в качестве определенного гарантийного обеспечения лизинговых сделок. Сейчас лизингодатели озабочены конструированием схем, при которых авансовый платеж представляют как задаток или как первый лизинговый платеж, или как оплату за дополнительные услуги лизингодателя и т.п. Проще и правильнее было бы исключить из закона запрет на совмещение обязательств между кредитором и лизингополучателем.
Одной из наиболее обсуждаемых является 34 статья Закона "О лизинге". В ней предусматривается, что лизингодатель имеет право без лицензии Центрального Банка России на осуществление международных операций, связанных с движением капитала, привлекать денежные средства от нерезидентов Российской Федерации в целях приобретения предмета лизинга на срок более чем шесть месяцев (180 дней), но не превышающий срока действия договора лизинга.
Однако в соответствии с нормативными актами ЦБ, в тех случаях, когда срок аренды (займа), полученного от нерезидента, превышает 180 дней, валютная операция квалифицировалась как связанная с движением капитала. В соответствии со ст. 20 Федерального закона Российской Федерации от 29 декабря 1998 г. № 192-ФЗ "О первоочередных мерах в области бюджетной и налоговой политики" 180-дневный нор¬матив был изменен на 90-дневный.
Участники лизинговых операций обращаются в ЦБ с вопросом, какими законодательными и нормативными актами следует пользоваться. В зависимости от того, в какой департамент ЦБ попадает запрос, обращающиеся получают разные ответы. Поэтому было бы правильным во избежание недоразумений и появления различных трактовок действующего законодательства опубликовать официальное разъяснение ЦБ, что в деятельности, связанной с валютным регулированием лизинговых операций, организациям следует руководствоваться соответствующими нормами Закона "О лизинге".
В статье 34 Федерального закона от 29 октября 1998 года № 164-ФЗ "О лизинге" были предусмотрены существенные льготы по международному лизингу. В частности, уплата таможенных налогов и тарифов должна производиться:
- на момент ввоза (вывоза) предмета лизинга на сумму оплаченной части таможенной стоимости имущества;
- одновременно (в дальнейшем) с лизинговыми платежами или в течение 20 дней с момента получе¬ния лизинговых платежей.
Причем, определенный Законом порядок (система) оплаты таможенных налогов и тарифов не считается отсрочкой таможенных платежей или инвестиционным налоговым кредитом.
Вместе с тем Государственный таможенный комитет Российской Федерации в письме от 24 мая 1999 г. № 01-15/14858 "О применении Федерального закона от 29.10.98 г. № 164-ФЗ "О лизинге" объясняет, что в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.07.98 г. № 147-ФЗ "О введении в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" федеральные законы и иные нормативные правовые акты, действующие на территории Российской Федерации и не вошедшие в перечень актов, утративших силу, определенный статьей 2 Закона, действуют в части, не противоречащей части первой Налогового кодекса Российской Федерации, и подлежат приведению в соответствие с частью первой Налогового кодекса Российской Федерации.
В письме ГТК указывается, что "в связи с тем, что Федеральный закон от 29.10.98 г. № 164-ФЗ "О лизинге" не относится к законодательству Российской Федерации о налогах и сборах и, соотвественно, применяется в части, не противоречащеи налоговому законодательству, порядок уплаты таможенных пошлин, налогов в отношении перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации предметов международного лизинга, установленный в ст. 34 этого Закона, не соотвествует части первой Налогового кодекса Российской Федерации".
Считаю, что позиция ГТК не согласуется со статьей 106 Конституции РФ, где сказано, что: "Обязательному рассмотрению в Совете Федерации подлежат принятые Государственной Думой федеральные законы по вопросам:
а) федерального бюджета;
б) федеральных налогов и сборов;
в) финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, денежной эмиссии...".
Прежде чем быть подписанным Президентом РФ, Федеральный закон "О лизинге", затрагивающий вопросы федеральных налогов и сборов, финансового, валютного, таможенного регулирования, прошел обязательное рассмотрение и одобрение Совета Федерации. Следовательно, этим правовым актом и надлежит пользоваться в части налогообложения, валютного и таможенного регулирования лизинговой деятельности. Также следует учесть, что Федеральный закон "О лизинге" был принят позже других законов по таможенному, валютному регулированию. Когда нормы двух законов вступают в противоречие друг с другом, применяются нормы того закона, который был принят последним.
В отличие от Конституции в Налоговом кодексе дается более узкое понимание законодательства о налогах и сборах. В п.1 ст. 1 НК говорится, что: "Зако¬нодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах".
Комментируя НК, один из ведущих его разработчиков - С.Д. Шаталов отмечает, что по сложившейся практике многие российские федеральные законы так или иначе вмешиваются в налоговое регулирование и что многие из них принимались с целью предоставить дополнительные налоговые льготы по какому-либо признаку, либо предоставить определенные преференции для некоторых видов экономической деятельности."
В Федеральном законе "О лизинге", принятом, и это очень важно, до введения в действие НК, определен порядок формирования налогооблагаемой базы для лизинговых компаний, установлен целый ряд налоговых льгот и преференций для участников лизинговой деятельности. В частности, предусмотрены льготы по ускоренной амортизации, по изменению порядка уплаты таможенных пошлин и тарифов.
Возникает вопрос, как понимать в тексте НК слова: "принятые в соответствии с Налоговым кодексом федеральные законы о налогах и сборах"?
С.Д. Шаталов считает, что "если под такими законами понимаются только те законы, принятие которых прямо предусматривается или допускается Налоговым кодексом, то ... "отраслевые" законы, даже содержащие отдельные налоговые нормы, не будут квалифицироваться как составляющие законодательства РФ о налогах и сборах.
Если же под принятыми в соответствии с Налоговым кодексом будут пониматься любые законы,
прямо не противоречащие Кодексу и содержащие отдельные элементы налогового регулирования, в частности, налоговые льготы, то такие "отраслевые" законы войдут в массив законодательства РФ о налогах и сборах".17
Как уже отмечалось, исходя из понимания ст. 106 Конституции РФ, Федеральный закон "О лизинге" можно отнести к закону по вопросам федеральных налогов и сборов, валютного, таможенного регулиро¬вания. В то же время возникает вопрос, можно ли его, в соответствии с НК, отнести к закону о налогах и сборах.
Отмечая, что в п.5 ст. З НК сказано, что федеральные налоги и сборы устанавливаются, изменяются или отменяются только Налоговым кодексом, С.Д. Шаталов в то же время указывает, что в НК отсутствуют прямые нормы о том, что при налогообложении применяются только нормы законодательства о налогах и сборах, а нормы "отраслевых" законов применяются только после их внесения в акты законодательства о налогах и сборах.'8
В ст.2 НК определено, что "к отношениям по установлению, введению и взиманию таможенных платежей, а также к отношениям, возникающим в процессе осуществления контроля за уплатой таможенных платежей ... законодательство о налогах и сборах не применяется, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом". Вместе с тем Государственный таможенный комитет решил обосновать свою позицию невосприятия Федерального закона "О лизинге", и, следовательно, неподчинения ему, основываясь на том, что этот правовой акт не относится к законодательству о налогах и сборах.
В результате можно сделать следующие выводы относительно письма ГТК. Во-первых, оно не принимает во внимание нормы Конституции РФ. Во-вторых, его нельзя оценить как полностью согласующееся с НК.
Считаю, что для ГТК правильнее было бы не оспаривать правомочность Закона "О лизинге" в части таможенного регулирования, а выпустить необходимые для практического использования подзаконные акты.
Разработка новых законодательных актов или изменение уже действующих дело очень хлопотное и достаточно продолжительное по времени. Можно вспомнить, что Закон "О лизинге" готовился более пяти лет и в конечном счете вышел в далеко не лучшей редакции. Однако без этой работы не обойтись. Действующие законодательные акты должны быть приведены в соответствие. В отдельных случаях потребуется внесение изменений в Гражданский кодекс.
-----------------------------------------------------
1 Витрянский В.В. Договор финансовой аренды (лизинга). - Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, специальное приложение к N 10, 1999 "О лизинге", с. 64
2 Шмитгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли (ответ, редактор, проф., член-кор. УНИДРУА А.С.Комаров) - М.:
Юридическая литература, 1993, с. 237-238
3 Leasing Finance. Second Еdition. Еdited by Tom Тот С1аrк - Lопаоп, Еиrотопеу Воокs, 1991, р. 1
4 Новицкий И.Б. Римское право. - Изд. 6-е, стериотипное, - М., 1998, с. 185, 186
5 Кабатова Е. Лизинг: понятие, правовое регулирование, международная унификация. - М.: Наука, 1991 , с. 13
6 Тпе Ст1 Соае о/ те Кия/им Реаегаиоп. Раг15 1 апа 2. - Моакою, 11Чегпаиопа1 Сеч1ге /ог Ртапсш! апа Есопатс Оеуе1ортеШ, 1997, - 703 р.
7 Кабатова Е.В. - указ. соч., с. 14
8 Свядосц Ю.И. - указ. соч., с. 51
9 Брагинский М.И. - указ. соч., с. 383
10 Шмитгофф К. - указ. соч., с. 238
11 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е, испр. и доп. /Руководитель авторского коллектива и ответ, редактор д.ю.н., проф. О.Н.Садиков. - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1999, с. 238
12 Вигпрянскчй В.В. - указ. соч., с. 53
13 Брагинскии М.И. - указ. соч. с. 377
14 Витрянский В.В. - указ. соч. с. 54
15 Вчтрянскич В.В. - указ. соч., с. 81
16 Шаталов С.Д. Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1999. с. 18
17 Шаталов С.Д. Указ. соч., с. 19
18 Шаталов С.Д. Указ. соч., с. 20
